Fundamentos del derecho y razonamiento judicial

El autor     

Presentación
Dr. Carlos Ignacio Jaramillo

Prefacio a la edición colombiana

Prólogo
Dr. Fernando de Trazegnies Granda

Prefacio a la edición peruana     

Introducción
¿De qué se trata este libro?

I. Algunos objetivos     

II. Algunos ejemplos     
1)¿Qué hacer con el acreedor desalmado?     
2)¿Qué hacer con quien comete un delito por razones de necesidad ?            

III. El problema         

IV. Bases para el análisis     
1) Cuestiones sobre el derecho y de derecho  
2) El sistema de derecho
3) La decisión judicial
4) Distingo entre reglas y principios     
5) Paradigmas en la decisión     
 
Primera parte
La era del desorden

Capítulo 1
El fenómeno de la descodificación

1. La era del orden y la del desorden     
 
1) Derecho público y privado: esferas comunicadas     
2) Situación actual del derecho público     
3) Descodificación del derecho privado     
4)El big bang legislativo

II. El surgimiento de los microsistemas     

1) El microsistema de la empresa  
2) Microsistema de protección del consumidor  
3) Daños: crisis de la unicidad de lo ilícito
4) La cuestión ambiental como problema descodificante
5) El mundo digital y las categorías espaciotemporales
6) Creación de un derecho ad hoc: producción autónoma de reglas

III. Crisis de la noción jurídica de pueblo y de ciudadano
    
1) Crisis del código como disciplina de los ciudadanos         
2) Una ley para cada uno
3) Conflictos irresolubles entre intereses igualitarios
4) La feudallzación del derecho: la ley como consejo
5) ¿Cómo legislar lo diferente?

IV. El jurista militante de verdades parciales     

V. El desprestigio de la ley     

1) la creación «snob»     
2) «lex mercatoria» y «burocracia» internacional
3) El problema de los destinatarios y los «tecnolenguajes»
4) Efectos derogatorios de la ley especial
5) El código como norma residual
 
VI. La crisis de la parte general del derecho civil     
 
1) De la exportación de institutos a la crisis
2) ¿mero intercambio o importación teórica?     

VII. La crisis de la homogeneidad cultural     
 
1) La crisis
2) La situación argentina. «common law» y «civil law»
3) La globalización y el multiculturalismo

VIII. La creación de mercados de competencia legislativa
IX. diversificación del producto legislativo e incertidumbre
X. las causalidades complejas     
XI. la interpretación jurídica hermética     
 
Segunda parte
El sistema de derecho

Capítulo I
La regla de reconocimiento

I. La identificación de una norma fundante     
II. la validez formal y material     
IV. El juicio práctico: la relación entre caso y sistema

Capítulo II
Las fuentes

Introducción
Teoría de la decisión y diálogo de fuentes     
 
I. La constitución     
1) El fenómeno de la constitucionalización de los derechos
2) Fuentes, principios y derechos comunicables                 
3) La constitución como norma jurídica             
4) La constitución como fuente     
5) El «bloque de constitucionalidad»             
6) Grados de eficacia     

II. Los tratados         
1) La internacionalización del derecho: la jerarquía legal de los trafados     
2) Los tratados en general
            
3) los tratados sobre derechos humanos         
a) El rango constitucional
b) La discusión sobre la operatividad
c) La solución constitucional

4. Tratados de integración     
a) Tratados de integración y derecho comunitario
b) La jerarquía legal
c) Límites constitucionales del derecho comunitario
d) La operatividad

III. La costumbre
 
1) Elementos de callficación
2) Efectos jurídicos     
3) Efectos económicos
4) Límites valorativos: las malas costumbres     

IV. pluralismo de fuentes y de jurisdicciones     
1) El riesgo de las soluciones contradictorias
2) Reglas para la solución     
 
Capítulo III
Derechos fundamentales y normas institucionales

I. Derechos fundamentales
1) Denominación
2) Definición     
3) Carácter fundante
4) Inderogabilidad: independencia respecto del criterio mayoritario y las adjudicaciones del mercado
5) Inderogabilidad limitada a la garantía sustancial de los derechos básicos     
6) Clasificación: las generaciones de derechos y su crítica     
7) Calificación jurídica de los derechos fundamentales
8) Las pretensiones positivas     
9) Las posiciones jurídicas: derechos de no afectación de intereses legítimos
10) Esferas de actuación tuteladas: derechos al no impedimento de facultades     
11) Pretensiones relativas a la operatividad     

12) Sujetos activos
a) Derechos del hombre     
b) Derechos de los animales y de los árboles
c) Derechos de las personas jurídicas
d) Derechos de los grupos     
 
13) Sujetos pasivos     
14) Ejercicio individual mancomunado o conjunto
15) Bienes protegidos     
16) Relaciones jurídicas que producen
17) Extensión y reglamentación

II. Las normas institucionales
1) Las reglas de compatibilización     
2) Reglas de eficacia
3) Reglas de compatibilización con los bienes públicos     
4) La imposición de funciones públicas a los particulares: función social de la propiedad, función ambiental
 
Capítulo IV
Principios y valores

1. Los principios jurídicos     
1) La concepción principal del derecho
2) Fuentes y fundamentos: la inversión de los problemas     
3) Definición
4) Los principios como normas     
5) los principios como normas de optimización
6) La aplicación del principio: el juicio de ponderación
7) Funciones
8) Principio, «regul-e iuris», máxima y regla
9) Clasificaciones de principios     
10) El valor creciente de los principios ocultos -«policías>>
 
II. Los valores     
 
Capítulo V
Garantías sustantivas y procesales

1. Garantías sustantivas de contenido mínimo de los derechos fundamentales
1) El problema del contenido de los derechos     
2) Los derechos fundamentales como mínimo social
3) La asignación mediante el mercado     
4) El mínimo garantizado
5) La función del congreso en las garantías
6) El cumplimiento de derechos fundamentales en el proceso de elaboración de productos, como requisito previo a su comercialidad
7) El tiempo en el otorgamiento de leyes de garantías
8) Principios jurídicos aplicables a las leyes de garantías     

9) ¿puede ser obligado el contratante a dar garantías transitorias?
a) La existencia de alternativas
b) La fijación de plazos
c) No desequilibrar la correspectividad sistemática de las prestaciones

II. Garantías procesales     
1) El «garantismo»     
2) El juez intervencionista y el imparcial
3) Protección autónoma de los derechos fundamentales     
4) La tutela preventiva
a) Mandatos de no innovar
b) El mandato de innovar     
 
Capítulo VI
Grados de eficacia

l. El distingo entre normas operativas y programáticas
1) Noción
2) La operatividad como problema de aplicación

3) Normas fundantes de pretensiones
a) Obligaciones de no hacer
b) Obligaciones de hacer: goce directo e indirecto. Operatividad originaria y derivada

c) El juicio de identificación sobre la operatividad originaria y derivada     
c.1 El principio de la división de poderes
c.2. la afectación de terceros     
c.3. no afectación de garantías     
ca. el desarrollo progresivo
 
 
4. La afectación de intereses legítimos sobre situaciones y derechos
5.Normas institucionales
 
Tercera parte
La decisión judicial

Capítulo I
Esquema del razonamiento judicial

I. La deducción, es la regla (casos fáciles) y, la argumentación es la excepción (casos difíciles)     
 
II. Primer paso: deducir la solución de una regla formalmente válida     
III. Segundo paso: control de la solución deductiva
IV. Tercer paso: la solución en casos difíciles: conflictos de reglas y principios
V. Cuarto paso: la solución basada en paradigmas: explicación y armonización     
VI. Conflictos entre los distintos pasos     
VII. Algunos ejemplos
 
Capítulo II
El debate sobre la decisión judicial

I. El problema de la decisión judicial
    
II. Primer paso: la decisión deducida de reglas válidas
1) El método deductivo
2) Presupuestos: claridad y neutralidad moral
3) Crisis de los presupuestos
a) La ley ambigua y la cláusula general
b) La ley injusta     

III. La decisión basada en la argumentación
     
1) El surgimiento de la teoría de la argumentación     
2) L pretensión de corrección
3) La sentencia como norma jurídica de concretización     
4) La doctrina de la arbitrariedad como pretensión de corrección
 
IV. La decisión basada en paradigmas y modelos de decisión
1) El problema de las decisiones basadas en convicciones
2) El juez frente a los paradigmas competitivos y concepciones diferentes de la vida

Capítulo III
El análisis consecuencialista

1. Introducción     

II. Las deformaciones  
1) La interpretación liberal
2) La interpretación absurda     
3) La interpretación interesada y la propagandística
4) La interpretación «mesiánica»     
5) Las relaciones entre derecho y economía
 
III. Caracterización del análisis económico del derecho

1) Delimitación del campo. Derecho y microeconomía     
2) La corriente positiva
3) La corriente normativa     
4) El método del constructivismo jurídico     
 
IV. presupuestos teóricos del análisis económico del derecho

1) El individualismo metodológico
2) La utilización de modelos analíticos
3) El modelo del hombre racional y el hombre razonable
4) Niveles de optimalidad         
5) El teorema de coase     
6) Costo de transacción
7) Costo de oportunidad

V. Elaboraciones teóricas del análisis económico del derecho

1) Inversa relación entre el precio y la cantidad de demanda     
2) La ley de la utilidad marginal decreciente
3) Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su más alto valor si el intercambio voluntario es permitido
4) Teoría de la elección y de los juegos en los contratos
5) La teoría de la empresa
6) La teoría de la agencia     

VI. la teoría de la acción individual y colectiva en el contexto institucional
1) Los límites del análisis económico
2) La acción colectiva     
3) El análisis neoinstitucional

Capítulo IV
Conflictos entre reglas y principios

Primera sección diferencias entre reglas y principios diferencias entre reglas y principios
Segunda sección
Conflictos de reglas

I. Solución de conflictos de leyes basada en antinomias

II. Solución de conflictos de leyes basada en un diálogo de fuentes
1) Prioridad conceptual     
2) Prioridad basada en principios
3) Coordlnaci6n de leyes     
 
Tercera Sección
Conflictos entre Principios

I.  El juicio de ponderación: modelo de argumentos contrapuestos
II. El modelo de adjudicación de derechos escasos     
III. Interpretación armónica, ponderación y modelo de adjudicación
IV. ¿cómo se aplica la ponderación?     
V.  Identificar un campo de tensión entre principios     
VI. Formas de evitar el conflicto: la opción por la alternativa más económica     
VII. Prohibición de la ponderación     
VIII. Principios de distinto rango: exclusión de la competencia     
IX. Garantías: exclusión de la competencia     

Cuarta sección
La argumentación en casos con principios competitivos

I. Principios competitivos: el criterio del equilibrio óptimo     
II. La carga de argumentación a favor de los derechos     

II. El principio favor libertatis y sus reglas derivadas     
1) «i» dubio pro libertare»
2) En favor de la permisión
3) En caso de duda, en favor de la autonomía
4) El principio de la interpretación más favorable a la vigencia     
5) El principio «pro homine»     
6) En favor de la racionalidad     
 
IV. La argumentación a favor de la restricción de derechos: otros derechos y bienes colectivos

V. Criterios de aplicación de los límites     
1) La máxima de la proporcionalidad  
2) La igualdad en el reparto de las cargas  
 
Cuarta parte
Paradigmas para la decisión
Introducción: relación de los paradigmas con la decisión

Capítulo 1
El paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios

I. Introducción     
1) Características

2) Presupuestos  
a) La exclusión social y jurídica     
b) El umbral de acceso al derecho
    
II. El derecho enfocado en el acceso     

1) El acceso al trabajo

2) El acceso a la justicia
a) Análisis económico del proceso     
b) Segmentación del proceso ordinario     
c) derechos humanos procedimentales     
d) legitimación procesal     

3) El acceso de las víctimas a la reparación
4) el acceso a la propiedad privada
5) el acceso al mercado
6) el acceso al consumo
7) el acceso a la salud

III. El exceso en el acceso     
1) Del uso mínimo al uso masivo e igualitario de las herramientas jurídicas
2) El problema de la saturación

IV. Características de las normas jurídicas que garantizan el acceso     
1) El acceso a bienes primarios y secundarios     
2) Redimensionamiento de las herramientas jurídicas     
3) Garantía de acceso e imputación de costos     
4) Calidad y eficacia de un derecho diferente  
5) Relación del acceso con la regulación del mercado     

Capítulo II
El paradigma protectorio

l. introducción  

II. Evolución del principio protectorio     
1) El principio «favor debitoris»     
2) El principio «favor debills»
3) El principio en favor del consumidor     
4) En favor del individuo particular     
 
III. La tutela de la persona

1) La centralidad de la persona     
2) Impacto en el derecho de daños
3) Impacto en el contrato de servicios
a) El contrato de servicios como relación jurídica real: (da locación de servicios)    
b) El contrato de servicios como relación jurídica familiar: el empleo doméstico
c) El contrato de servicios como relación jurídica dominial: el «recurso de la empresa»     
d) El contrato de servicios dependiente: el contrato de trabajo
e) El contrato de servicios como contrato entre personas
 
IV. La protección del individuo a través de derechos fundamentales

1) Características

2) Clasificación
a) Primera generación: la libertad negativa
b) Segunda generación: derechos económico-sociales
c) Tercera generación: calidad de vida     
d) Cuarta generación: derecho a ser diferente
e) El derecho al desarrollo

V. Límites y críticas al paradigma protectorio

1) Proliferación de derechos humanos y horizontalización de los conflictos
2) Centralidad de la persona y bienes colectivos     
3) Principio protectorio y efectos distributivos         
4) Principio protectorio y niveles de información         
5) Protección inmediata y des protección mediata     
6) Adjudicación del costo de la intervención

Capítulo III
El paradigma colectivo

Introducción

Primera sección
Teoría de los bienes colectivos

I. Enumeración
II. Características     

Segunda sección
Teoría de la acción colectiva

I. Racionalidad individual y racionalidad colectiva     
II. La conducta colectiva como fuente y canon de interpretación en sociedades multiculturales

Tercera sección
Teoría de los grupos

I. Calificación jurídica del grupo

1) Cohesión interna, centro de interés     
2) Regla de pertenencia     
a) Identificar el objetivo: el interés común
b) Identificar un procedimiento: la organización
3) Conflictos intergrupales: legitimación competitiva
4) Los grupos contra sus miembros         
5) El módulo del buen legislador     

II. Tipología de los grupos     

1) Grupos institucionales     
a) Grupos de integración plena. La familia         
b) Grupos de integración parcial: colegios profesionales, sindicatos, asociaciones     

2) Grupos prestacionales     
3) Grupos de riesgo: imputabilidad y legitimación pasiva     

III. La regulación del grupo institucional
    
1) El grupo y la unión de sus integrantes     
a) Prohibiciones     
b) Contribuciones obligatorias     
c) El uso de incentivos     

2) Reglas que pretenden debilitar la cohesión del grupo     
3) Reglas que protegen al individuo frente al grupo     
4) Reglas que compatibilizan la actuación del grupo con los bienes públicos     
a) La legitimidad del grupo lobbystico     
b) Nulidad del objeto de sociedades     

Cuarta sección
Contratos colectivos y conexidad contractual

I. Vínculos asociativos: equipos prestacionales y contratos de colaboración

II. Conexidad contractual

1) El negocio que utiliza varios contratos     
2) Perspectiva del consumidor: afectación de la libertad de elección  
3) Perspectiva del empresario: colaboración estratégica     
4) El «cemento» que une a los contratos: conexi6n objetiva     

5) Elementos del sistema de contratos     
a) Conexidad e integración     
b) Deberes colaterales, causa y correspectividad sistemática
    
6) relaciones frente a terceros

III. Contrato sobre bienes de incidencia colectiva e intereses difusos     

Quinta sección
La responsabilidad civil colectiva

I. Ámbito de la responsabilidad colectiva  

II. Legitimación pasiva colectiva: daños causados por grupos     
III. Legitimación activa colectiva: el daño sufrido por grupos     
IV.  Difusión colectiva de la responsabilidad civil individual

Capítulo IV
El paradigma consecuencialista
 
Introducción
Primera sección
Del individuo aislado al individuo situado

1. Insuficiencia de los paradigmas protectorios         

1) derecho neutral y protección de la autonomía
2) El individuo «diferente» a la deriva
3) El derecho privado defensivo como subsistema     

II.  La crisis pública derivada de las acciones privadas     
 
III. El derecho inválido: ejemplos     
1) La responsabilidad civil de la sociedad: lo injusto se vuelve antijurídico     
2) Privacidad en el hogar o derecho a ser diferente en
lugares públicos
3)El problema     

Segunda sección
El paradigma consecuencialista

I. La necesidad de un anclaje     
II. el anclaje en bienes colectivos         
III. La institucionalización de la sociedad civil         
IV. La progresiva referencialidad pública del derecho privado
    
V. La referencia al mercado  
1) Cláusula abusiva y derecho de la competencia
2) Deber de informaci6n y transparencia informativa en el mercado

VI. La referencia al contexto social     
1) La responsabilidad por daño genético en diversas situaciones
2) La legitimidad de la cláusula de rescisión unilateral en distintos contextos

VII. la referencia a otros derechos de igual o similar rango
VIII. La referencia a la aldea global
IX. El consciencialismo en la interpretación constitucional

Capítulo V
El paradigma del estado de derecho constitucional

I. Introducción     
II. Descentralización del poder
1) Concepción «descendiente» y «ascendiente» del derecho     
2) Acuerdos hipotéticos descentralizados: el modelo de la democracia deliberativa
3) El juez identificador de consensos     
4) La constitución como autor restricción     
 
III. El poder y sus límites     

1) La necesidad de límites al poder  
2) Fuentes del poder  
3) Modos de ejercicio  
4) La paradoja de la autor restricción
5) Tipología de conflictos     
 
IV. límite al poder político: el estado de derecho     
1) La tutela del individuo frente al estado
2) Los derechos humanos anteriores al estado
3) Descentralización del poder: democracia intermedia y sociedad civil     
4) El control de las instituciones. Problemas de justicia local

V. Límite a las mayorías: el estado de derecho constitucional     
1) La regla de la mayorta     
2) La democracia constitucional
3) Derechos al disenso
4) El control judicial procedimental     
 
VI. Límites al poder privado
1) El experto y el profano: deberes de información
 
Capítulo VI
El paradigma ambiental

I. Relación con los otros paradigmas     
II. Relación con el derecho del ambiente
III. Relación con la ética: las bases morales de la sociedad     
IV. Relación con la empresa: externalidades negativas     
V. Nuevas categorías jurídicas

vi. Concepto jurídico del ambiente
1) Definiciones materiales y formales     
2) Definiciones complejas: el paisaje     

VII. Principios jurídicos estructurantes
VIII. razonamiento jurídico. Teoría de las esferas

IX. ¿Qué fue, qué es y qué será el agua para el derecho?     
 
1) El paradigma dominial     
2) Visión actual. Los límites     
3) Los desafíos del futuro
Bibliografía